İstanbul kara teslim oldu!

Covid-19 salgını devam ederken olumsuz hava koşulları ticari hayatta mücbir sebep sayılır mı? Aşırı ifa güçlüğü oluşturur mu? Sözleşmeler değişen koşullara uyarlanabilir mi ?
İki veya daha fazla kişi iradeleri ile anlaştıkları hususlarda hukuki bir ilişki meydana getirirler. Bu hukuki ilişkinin sonucu olarak sözleşmeler oluşur. Sözleşmeler ile taraflar birbirine karşı yerine getirmeyi taahhüt ettikleri edimler konusunda anlaşırlar ve karşılıklı borç altına girerler.

Taraflar arasında meydana gelen sözleşmeler ve hukuki ilişkilerde “pacta sunt servanda” ilkesi gereği “ahde vefa” esastır. Hukukun temel ilkelerinden olan ahde vefa ilkesi gereği sözleşmenin tarafları, sözleşmeden doğan borçlarına sadık olmalı, sözüne bağlı kalıp, vefa duymalıdır. Sözleşmeler hukukunda yer alan ve “ahde vefa ilkesinin istisnası olarak görülen bir diğer ilke ise “akdin değişen durumlara uyarlanması “ ilkesidir. Bu ilkeler mücbir sebepler ve zorlayıcı haller durumda başvurulan başlıca araçlar olarak karşımıza çıkar. Şöyle ki ;
Sözleşmenin değişen durumlara uyarlanması öngörülemeyen bir durumun ortaya çıkması, mevcut durumun bir taraf için edimin ifasını aşırı derecede güçleştirmiş ya da imkansız hale getirmiş olması gerekir. Bu gibi durumlarda borçlunun sözleşmeyi feshetmesi ya da sözleşmeyi uyarlama hakkı gündeme gelir. Ahde vefa ilkesi her ne kadar “kural” akdin değişen durumlara uyarlanması “istisna” gibi gözükse de değişen şartların meydana getirdiği adaletsizliğin önüne geçmek amaçtır. Çünkü bazı durumlarda katı bir şekilde sözleşmeye bağlılık ilkesinin uygulanması ve borcun aynen ifasının borçludan beklenmesi, adalete, dürüstlüğe ve hakkaniyete aykırı düşecektir. Bu olumsuz sonuçların önüne geçebilmek için sözleşmenin değişen bu koşullara uyarlanabilmesi gerekir.

Türk Borçlar Kanunu’nda aşırı ifa güçlüğü düzenlenmiştir.TBK. 138.maddesinde 'Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.' hükmü yer alır.

Aşırı ifa güçlüğü gibi bir kısım istisnalar ve mücbir sebep halleri öncelikle taraflar arasındaki sözleşmelerde belirlenebilir. Mücbir sebep halleri ya da beklenmeyen haller şeklinde bu hususlar tarafların iradeleri ile bağlı olarak sözleşmelerde madde madde belirlenebilir ya da genel haller şeklinde sıralanabilir ve kıyasla uygulanabilir. Bu durumda sözleşme hükümleri  tarafları bağlayıcı olur. 

Şayet sözleşmede bu hususlara ilişkin bir düzenlemeye yer verilmedi ise sözleşmenin değişen bu koşullara uyarlanabilmesi bazı şartların gerçekleşmesine bağlıdır. Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalı, öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durum borçludan kaynaklanmamış olmalı, bu durum sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalı, borçlu borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır. 

Bu şartlar deprem, sel, yangın vb gibi doğal afetlerin mücbir sebep olarak kabulünü zorunlu kılarken, olumsuz hava koşullarının edimlerin ifasını kısmen ya da tamamen imkansız hale getirmesi ya da  aşırı güçleştirmesi bu şartlar doğrultusunda değerlendirilmesini gerekli kılar. Çünkü 'mücbir sebep' kavramı hukukta, olağan ve alışılmışın dışında gerçekleşen nitelikte, kişinin önceden beklemediği, öngöremeyeceği, beklese ve tahmin etse bile, her türlü aldığı tedbire rağmen meydana gelmesini engelleyemeyeceği, kendi kontrolü dışında gerçekleşen olay, olgu veya durumları ifade eden genel bir hukuk terimidir. Bu engeller doğal afetler veya üçüncü şahsın fiilinden (haksız fiil) yahut mevzuatla getirilen yasaklamalar ve engellemeler gibi sayısız türde ve çok değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Mücbir sebebin varlığının ispatı halinde borçlu borcundan kurtulur. Mücbir sebeplerin çeşitlerini sınırlayabilmek mümkün değildir ve duruma göre sürekli değişebilir. 
Mücbir sebepler, insanın iradesi ve ihtiyarı dışında meydana gelen tesadüfi olaylardır. Bu olayların meydana gelmelerinden önce bilinmeleri mümkün olmadığı gibi, meydana geldikleri zaman etkilerinin giderilmesi de ilgilinin iradesine bağlı değildir. Bir durumun mücbir sebep sayılıp sayılmaması dışında kişinin mevcut imkan ve bilgisi çerçevesinde gerekli tedbirleri alıp almadığı ilgilinin ihtiyarı dışında gerçekleşip gerçekleşmediği hususu kişinin sorumluluğu açısından araştırılması gereken bir konudur. Çünkü mücbir sebep halinde, kişiye yüklenebilecek hiçbir kusurun bulunmadığından söz edilir. Malî Hukukta mücbir sebepler, Vergi Usul Kanunu’nda ve Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’nda düzenlenmiştir. 

Örneğin İthalat ve ihracatın yasaklanması hukuki bir mücbir sebep oluştururken tüm dünyayı etkisi altına alan Coronavirüs (Covid-19) ‘ ı Dünya Sağlık Örgütü’ nün “Salgın” olarak ilân etmesi salgının mücbir sebep kavramına dahil olup olmayacağı hususunu tartışılan bir konu haline getirmiştir. 

Tahmin edilememesi ve kaçınılması ve önlenmesinin mümkün olmaması hususu kısaca şu şekilde izah edilebilir. Kişiler tarafından önlem alınması mümkün olmasına rağmen, önlem alınamadığı için olağandışı halin gerçekleşmesi ya da etkisinin ortadan kaldırılamaması halinde bir mücbir sebep halinden söz etmek her zaman mümkün değildir. Örneğin yangın çıkma tehlikesinin varlığına rağmen, gerekli onarım ve bakımın yapılmaması; yangın çıktığında, söndürmek ve/ya da birkısım emtianın kurtarılması mümkün iken, böyle bir girişimde bulunulmaması halinde, çıkan yangının objektif nitelikte bir mücbir sebep olarak nitelendirilmesi ya da yangının çıkmasında ihmali olan ve çıkan yangına seyirci kalan kişi açısından mücbir sebep sayılması da mümkün değildir.

Alınan bütün tedbirlere, sahip olunan her türlü imkân ve araca rağmen, mücbir sebep teşkil eden olayın sonuçları önlenemez ise kaçınılmaz halden söz edilir. Yani mevcut her türlü tedbir alınsa, her türlü özen gösterilse dahi, zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesi halinde mücbir sebepten söz edilmesi mümkündür.

Bu durumda olumsuz hava koşullarının ithalat ve ihracatta sebep olduğu olumsuzlarda da tüm hususların olaylara göre ayrı ayrı değerlendirilerek irdelenmesi gerekir. Bir olayın mücbir sebep sayılması mümkün iken kişi-işletmeler açısından her birinin kendi şartları ve özellikleri ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Mücbir sebeple sonuç arasında uygun sebep-netice ilişkisinin bulunması şartı ise hukukta illiyet bağının kurulması olarak tanımlanır. Mücbir sebebin varlığı ile yerine getirilmesi gereken edimin yerine getirilememesi, yapılacak başvurunun yapılamaması, kullanılması gereken hakkın kullanılmaması arasında bir illiyet bağının olması halinde mücbir sebeplerin hüküm ve sonuç doğurması mümkündür. Mücbir sebepler çok çeşitli olarak nitelendirilebilse de kanun koyucu mücbir sebep hallerini tam listelemek yerine yoruma elverişli bir alan olarak bırakmıştır.

Malî Hukuk bakımından mücbir sebeplerin süreleri geciktirici etkisinden söz etmek mümkündür. Çünkü, mücbir sebep halleri ve sürelere etkisinin açıkça düzenlendiği Vergi Usul Kanunu’nda ödevlerin yerine getirilmesi geciktirilmektedir. Nitekim, ödevlerin yerine getirilmesine engel olduğu kabul edilen mücbir sebep halleri sadece sürelerin işlemesini önlemekte; mücbir sebep ortadan kalktığında (sürelerin kaldığı yerden işlemeye devam etmesi sayesinde) gecikmiş de olsa ödevlerin yerine getirilmesi mümkün hale gelmektedir.
Nitekim, bu durum Vergi Usul Kanunu’nda açıkça ifade edilmektedir. “13’üncü maddede yazılı mücbir sebeplerden herhangi birinin bulunması halinde bu sebep ortadan kalkıncaya kadar süreler işlemez. Bu takdirde tarh zamanaşımı işlemeyen süre kadar uzar”
Örneğin kişilerin tabiî afetleri önceden tahmin etmeleri ve engelleyebilmeleri nasıl mümkün olmadığı gibi tabi afetler gibi bütün Dünyayı etkisi altına alan ve milyonlarca insanın hastalanmasına ve milyonu aşkın insanın ölümüne sebebiyet veren; kişilerin karantina, sosyal izolasyon, fizikî mesafe, maske, hijyen konusuna azami dikkat etmeye ve özen göstermeye mecbur kaldığı Covid-19 Salgını (Pandemi) da tabiî afet olarak kabul edilmekte ve duruma göre mücbir sebep olarak nitelendirilmelidir. Mücbir sebepler ile ilgili kişiyi-işletmeyi etkileyip etkilemediği ve ne kadar etkilemiş olduğu önemlidir. Genel nitelikte olan bir mücbir sebep halinin herkes için aynı derecede etkisinin olması şart ve mümkün değildir. Genel nitelikli bir mücbir sebep halinde, kişiler mücbir sebebin varlığını olmasa da kendilerinin de etkilendiklerini isbat etmek mecburiyetindedir. Çünkü, bazen mücbir sebebin genelliğine rağmen, bazı kişilerin ve/ya da işletmelerin etkilenmemesi bir yana bazı kişiler ve/ya da işletmelerin lehine sonuçların doğması da mümkündür. Nitekim, Covid-19 Pandemi döneminde işyerlerinin çoğunluğu kapalı iken, kargo işletmeleri ve sağlık-temizlik malzemeleri ile gıda maddeleri satan firmalar belirli şartlarla faaliyetlerine devam edebilmiştir. Bu sebeple, kişi ve işletmelerin mücbir sebepten etkilenme hali ve derecesinin tesbit edilmesi şarttır. Aksi halde, mücbir sebebin genel nitelikte olması yüzünden herkes için aynı etkiyi yaptığının kabulü, hak eden ile hak etmeyeni eşit şartlara tâbi tutmak gibi adaletsiz sonuçların doğmasına yol açacak demektir.

Bir diğer husus geçici ve kesin imkansızlık halleridir. Bir imkansızlığın ne kadar süreceği öngörülemediği hallerde de kesin imkansızlık sebebiyle borcun sona erdiği kabul edilmektedir.Hali hazırda yaşanan salgının bir sözleşme ilişkisine etkisinin belirlenebilmesi için elbette sözleşmenin tüm hükümleri bir arada ele alınmalı ve yorumlanmalıdır.Ancak ifa imkansızlığı borcu sona erdiren nedenlerdendir. 

Bilindiği üzere hali hazırda COVID-19 pandemisinin Türkiye’de mücbir sebep olarak kabul edilip edilmediği yönünde herhangi bir resmi beyan mevcut olmadığı gibi konu hakkında bir Yargıtay kararı da bulunmamaktadır. Yargıtay’ın mevcut kararlarına konu olan domuz gribi, kuş gribi gibi diğer salgın hastalıklar göz önüne alındığında hali hazırda yaşanan pandeminin dünya çapında hızla yayıldığının kabulü aşikardır. Bu tip nedenler ile özellikle Çin, İran, İtalya, İspanya gibi salgından büyük ölçüde etkilenen ülkelerin dahil olduğu ticari ilişkiler açısından söz konusu durumun mücbir sebep olarak değerlendirilmesi yerinde olacaktır.Yargıtay’ın her durumda basiretli tacir kavramına önem verdiği, ahde vefa ilkesini benimsediği ve sözleşmede tanımlanan mücbir sebebin kapsamına dikkat ettiği ise elbette unutulmamalıdır.

Haliyle taraflar öncelikle imzaladıkları sözleşmelerin mücbir sebep ile ilgili açık bir madde içerip içermediğini incelemeli ve sözleşme kapsamındaki edimlerin ifasını olumsuz şekilde etkileyen söz konusu sebebin bu madde kapsamında ele alınıp alınmayacağını değerlendirmelidir. Diğer yandan ticari hayatın devamının tacirler için önemi göz ardı edilemeyeceğinden tarafların birbirleriyle görüşerek bir konsensüs ‘ a varmaları en basit çözüm olup bir hukukçu gözüyle “En kötü anlaşma, anlaşmazlıktan iyidir!”  görüşümü paylaşmak isterim.